Contrato de custódia: cláusulas essenciais sob o direito suíço
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O contrato de custódia suíço tem uma tarefa acima de todas as outras: colocar o cliente no âmbito do art. 242a da SchKG/DEBA. A disposição exige que o custodiante se tenha comprometido a manter os criptoativos à disposição do cliente a todo momento e que os ativos estejam alocados individualmente ao cliente ou alocados a uma comunhão, com a participação do cliente claramente determinável.1 Todo o resto do contrato é secundário em relação a esse compromisso. Qualquer cláusula que o relativize (um direito de uso, um direito de retenção que permita a venda, um poder de fazer staking sem atribuição) deve ser lida à luz dele. O contrato também deve deixar claro que se trata de um mandato de custódia nos termos dos arts. 394 e ss. e 472 e ss. do Código das Obrigações suíço (OR/CO) e que o custodiante atua como intermediário financeiro filiado a um organismo de autorregulação (OAR) ou como instituição licenciada, porque a situação regulatória determina qual regime de supervisão fiscaliza a segregação.2
Compromisso de manter à disposição. O Custodiante compromete-se a deter os Criptoativos para o Cliente e a mantê-los à disposição do Cliente a todo momento, nos termos do art. 242a, al. 2, da Lei Federal sobre Execução e Falência. O Custodiante não utilizará os Criptoativos por conta própria, nem os emprestará, empenhará, fará staking com eles, os delegará ou deles disporá de outra forma, salvo mediante instrução escrita do Cliente dada nos termos da cláusula [x].
Alocação. Os Criptoativos serão mantidos [em um ou mais endereços de registro distribuído alocados exclusivamente ao Cliente] [em endereços coletivos juntamente com criptoativos de outros clientes do Custodiante, caso em que o Custodiante manterá um registro que indique a todo momento a quantidade de cada Criptoativo mantida para o Cliente, conciliará esse registro com os saldos do registro distribuído pelo menos diariamente e disponibilizará a conciliação ao Cliente e ao seu auditor regulatório mediante solicitação]. A participação do Cliente nos Criptoativos mantidos coletivamente é a quantidade assim registrada.
Segregação na insolvência. As partes pretendem que os Criptoativos não integrem a massa do Custodiante em qualquer processo de falência, transação (composition) ou reestruturação e que o Cliente tenha direito à sua segregação. O Custodiante estruturará seus registros e seus arranjos com qualquer subcustodiante de modo que esse direito possa ser exercido sem demora.
Forks e airdrops. Qualquer criptoativo recebido pelo Custodiante em razão de um fork, airdrop ou evento semelhante relativo aos Criptoativos será mantido para o Cliente nos termos deste Contrato. O Custodiante poderá recusar-se a suportar um fork ou a reivindicar um airdrop quando, em sua opinião razoável, isso expuser o Custodiante ou seus clientes a riscos jurídicos, de segurança ou operacionais, e notificará o Cliente da decisão em até [cinco] dias úteis.
Chaves. O Custodiante manterá as chaves privadas que controlam os Criptoativos de acordo com sua política de gestão de chaves, conforme notificada ao Cliente e [ao OAR / à FINMA], assegurará que nenhuma pessoa isoladamente possa dispor dos Criptoativos e manterá pelo menos [95]% dos Criptoativos, em valor, em armazenamento não conectado à internet.
Responsabilidade. O Custodiante responde pela perda de Criptoativos causada pela falta da diligência de um custodiante profissional. O Custodiante não responde pela perda causada pelas propriedades inerentes ao registro distribuído, por uma alteração ou falha do protocolo, ou por instruções autenticadas de acordo com a cláusula [x], salvo se o Custodiante sabia ou deveria saber que a instrução não foi dada pelo Cliente. A responsabilidade por culpa leve fica excluída na medida permitida pelo art. 100 do CO.
Direito de retenção. O Custodiante não tem direito de garantia, de retenção ou de compensação sobre os Criptoativos, exceto quanto a taxas devidas nos termos deste Contrato que estejam vencidas há mais de [sessenta] dias, e apenas até o montante dessas taxas.
O comentário sobre a cláusula de direito de retenção é o mais importante. Os termos padrão de muitos custodiantes concedem um direito de garantia geral sobre todos os ativos dos clientes por todos os créditos. Os tribunais suíços podem considerar esse direito incompatível com o compromisso de manter os ativos à disposição a todo momento. De qualquer modo, ele transforma a pretensão de segregação do cliente em uma pretensão controvertida. Um direito de retenção restrito a taxas vencidas é aceitável para a maioria dos custodiantes, uma vez explicado o ponto.
Notas
- DEBA, art. 242a, al. 2; para custodiantes bancários, o art. 16, n.º 1bis, da Lei suíça dos Bancos (BankG/BankA) estende o regime de segregação de depósitos aos criptoativos mantidos da mesma forma; ver Parte D, Capítulo IV. ↩
- Code of Obligations, arts. 394 e ss. (mandato) e arts. 472 e ss. (depósito); a qualificação da relação de custódia é analisada na Parte D, Capítulo V. ↩
Apenas para informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise do caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro 2026.