Minha custódia está protegida contra a insolvência?
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A questão importa para todo cliente que deixa criptoativos com um terceiro: usuários de exchanges, fundos que usam um custodiante, family offices que usam a mesa de cripto de um banco privado, trustees. As duas jurisdições a respondem por mecanismos jurídicos diferentes e chegam a resultados mais semelhantes do que sua doutrina sugere. A Suíça resolveu o problema por via legislativa. Desde 1º de agosto de 2021, o art. 242a da SchKG/DEBA (lei suíça de execução e falência) permite separar da massa falida de um custodiante os criptoativos que o custodiante se comprometeu a manter permanentemente à disposição do cliente. Os ativos devem estar alocados individualmente ao cliente ou alocados a uma comunhão de clientes, com a quota do cliente claramente determinável.1 Singapura recorre ao direito dos trusts. Os ativos de um cliente estão protegidos se o custodiante os detiver em trust, o que exige certeza quanto à intenção, ao objeto e aos beneficiários, além de segregação na prática. Desde 4 de abril de 2024, as Payment Services Regulations exigem que os prestadores licenciados de serviços de digital payment tokens (DPT, “tokens de pagamento digital”) mantenham os ativos dos clientes em trust em contas segregadas, o que supre por força de lei a intenção e a segregação.2
Os pontos fracos são os mesmos nos dois lugares. As carteiras ômnibus violam a exigência suíça de quotas determináveis se os registros do custodiante forem deficientes. Violam a exigência de Singapura de certeza quanto ao objeto, a menos que o direito do cliente seja definido como uma quota proporcional de um pool fungível. Ativos dados em staking, emprestados ou reutilizados em garantia (rehypothecated) não são mantidos permanentemente à disposição e, por isso, não são separáveis segundo o direito suíço. Em Singapura, deixam de ser detidos em trust quando o custodiante os tiver alienado a um terceiro. O colapso do FlowBank em 2024 mostrou que os arranjos de custódia de cripto de um banco suíço podem ser separáveis, ao passo que seus depósitos em moeda fiduciária não o são. Os processos da Hodlnaut e da Zipmex mostraram os tribunais de Singapura examinando os termos de serviço cláusula por cláusula para decidir se os clientes eram beneficiários ou credores quirografários.3
A sequência
- Ler no contrato de custódia o compromisso assumido. O custodiante promete manter os ativos específicos, ou uma quantidade equivalente, permanentemente à disposição do cliente? Se o custodiante puder usar, emprestar, fazer staking ou reutilizar os ativos em garantia, o arranjo é um empréstimo ou depósito e o cliente é credor quirografário nas duas jurisdições.
- Identificar a estrutura das carteiras. Endereços on-chain alocados individualmente a cada cliente: separáveis na Suíça, bens em trust em Singapura. Carteira ômnibus com registro off-chain: separável na Suíça apenas se o registro identificar a quota de cada cliente de modo claramente determinável; bens em trust em Singapura apenas se os termos definirem um interesse beneficiário proporcional no pool.
- Verificar o status de licença do custodiante. Um banco ou casa de valores suíço faz incidir o art. 16, n.º 1bis, da Lei suíça dos Bancos (BankG/BankA) e a supervisão da segregação pela FINMA. Um membro de um organismo de autorregulação (OAR) suíço conta apenas com o art. 242a da DEBA. Uma MPI (Major Payment Institution) de Singapura está sujeita às regras de salvaguarda e à inspeção da Monetary Authority of Singapore (MAS). Um custodiante não licenciado, em qualquer dos dois lugares, oferece apenas o direito geral.
- Testar a escrituração. Pedir a frequência da conciliação entre os saldos on-chain e o registro dos clientes, o relatório do auditor sobre a segregação dos ativos de clientes e a política de gestão de chaves. Um custodiante que não consegue apresentar uma conciliação diária não consegue provar quotas determináveis na falência.
- Examinar as funcionalidades de staking e de rendimento. Qualquer rendimento pago ao cliente é indício de que os ativos foram utilizados. Se o cliente quiser ao mesmo tempo rendimento e proteção contra a insolvência, o arranjo deve ser estruturado como um mandato pelo qual o custodiante faz staking em nome do cliente por meio de um validador que o cliente possa identificar, com os ativos em staking atribuídos ao cliente, o que a FINMA aceita, sob condições, no caso dos bancos.4
- Considerar o conflito de leis. Um trust de Singapura sobre ativos detidos por um custodiante suíço será reconhecido na Suíça nos termos da Convenção da Haia sobre trusts, e o art. 242a da DEBA protege a pretensão de separação do trustee. Um contrato de custódia suíço regido pelo direito suíço terá eficácia em uma insolvência em Singapura por força da lex concursus do custodiante, que é a suíça se o custodiante for suíço.5
| Característica | Suíça | Singapura |
|---|---|---|
| Mecanismo jurídico | Separação legal pelo art. 242a da DEBA; art. 16 da BankA para bancos | Trust expresso ou legal; a IRDA preserva os bens em trust |
| Carteira alocada individualmente | Separável | Bens em trust, se demonstradas a intenção e a segregação |
| Carteira ômnibus, bom registro | Separável (quota claramente determinável) | Trust, se a quota proporcional estiver definida nos termos |
| Carteira ômnibus, registro deficiente | Não separável | O trust falha por incerteza; crédito quirografário |
| Custodiante pode usar os ativos | Não separável (empréstimo/depósito) | Sem trust; crédito quirografário |
| Staking pelo custodiante | Separável apenas nas condições da FINMA | Depende dos termos; em geral quirografário durante o staking |
| Custodiante licenciado | Supervisão da segregação pela FINMA ou auditoria do OAR | Regras de salvaguarda da MAS desde abril de 2024 |
| Procedimento de insolvência | Falência ou liquidação pela FINMA; pretensão de separação nos termos do art. 242a | Liquidação, gestão judicial (judicial management) ou scheme; pretensão fundada no trust |
Nota prática
Antes de confiar mais de CHF 1 milhão a qualquer custodiante, convém pedir três documentos: o contrato de custódia, o relatório de asseguração mais recente do auditor sobre a segregação dos ativos de clientes e uma descrição de uma página da arquitetura das carteiras. Se o custodiante não puder fornecer o terceiro, presuma uma estrutura ômnibus com registro interno e pergunte como as quotas são determinadas. As respostas dizem mais sobre a sua posição na insolvência do que a licença.
Notas
- Debt Enforcement and Bankruptcy Act, de 11 de abril de 1889 (DEBA; SchKG, SR 281.1), arts. 242a e 242b; Banking Act, art. 16, n.º 1bis, para custodiantes bancários; ver Parte D, Capítulo IV, e Parte H, Capítulo VII. ↩
- Payment Services Regulations 2019, conforme alteradas com efeitos a partir de 4 de abril de 2024, requisitos de salvaguarda dos ativos de clientes; ver Parte K, Capítulo II, e Parte J, Capítulos II e V. ↩
- O caso FlowBank é analisado na Parte H, Capítulo VII; Re Zipmex e Re Hodlnaut na Parte J, Capítulo V, e na Parte N, Capítulo IV. ↩
- FINMA Guidance 08/2023, de 20 de dezembro de 2023, seção sobre staking por custodiantes e as condições para tratar ativos em staking como ativos em custódia; ver Parte E, Capítulo VIII. ↩
- Swiss Private International Law Act, de 18 de dezembro de 1987 (PILA; IPRG, SR 291), arts. 149a e ss.; Hague Convention on the Law Applicable to Trusts, de 1º de julho de 1985 (SR 0.221.371); ver Parte D, Capítulos VIII e IX. ↩
Apenas para informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise do caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro 2026.