Substância: o que a lei exige de fato
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A substância é a condição da arbitragem legítima. Ela tem três camadas que o cliente deve distinguir: regulatória, tributária e societária.
A substância regulatória é a presença exigida pela lei que rege a licença. Na Suíça, isso significa um órgão de administração que toma decisões na Suíça, uma organização que exerce a atividade licenciada a partir da Suíça, funções de compliance e de gestão de riscos na Suíça e registros mantidos na Suíça. A exigência não pede que todos os empregados sejam suíços. Pede que a entidade suíça seja o lugar a partir do qual o negócio é conduzido. Em Singapura, significa o administrador executivo residente, o estabelecimento permanente e o compliance officer local que a MAS (Monetary Authority of Singapore) espera de uma MPI. Significa também os arranjos de tecnologia e de dados que as Technology Risk Management Guidelines exigem que estejam sob controle do licenciado, além de ativos de clientes mantidos em Singapura. Ambos os reguladores verificam a substância na fase do pedido, por meio de entrevistas com a administração proposta, e depois do licenciamento, por meio de inspeções. Ambos aceitam a terceirização de funções dentro do grupo com base em contratos escritos, desde que o licenciado mantenha o controle e a responsabilidade, e esse é o mecanismo pelo qual um grupo com dois polos pode compartilhar tecnologia sem compartilhar substância.1
A substância tributária é a presença que as autoridades fiscais exigem para aceitar a entidade como residente e conceder os benefícios dos tratados. A Suíça considera o local da administração efetiva, nos termos do art. 50 da Lei federal suíça do imposto federal direto (DBG/DFTA) e das leis cantonais, e as autoridades fiscais cantonais recusam-se a tratar como residente na Suíça uma sociedade cujo conselho se reúne no exterior e cujas decisões são tomadas no exterior. Singapura aplica o mesmo teste nos termos da s. 2 do Income Tax Act, por meio do conceito de "control and management", e, desde 2024, impõe o requisito de substância econômica da s. 10L aos ganhos na alienação de ativos estrangeiros. Os trabalhos BEPS da OCDE e o imposto mínimo global do Pilar Dois acrescentam um piso de 15% em nível de grupo para grandes grupos. A Suíça o aplica por meio do imposto complementar mínimo doméstico qualificado desde 1º de janeiro de 2024, e Singapura desde 1º de janeiro de 2025, o que eliminou o incentivo para contabilizar lucros com ativos digitais em uma entidade sem tributação dentro de um grupo desse tipo.2
A substância societária é a presença exigida pelo direito societário. Uma AG suíça precisa de ao menos um administrador com poderes de assinatura individual, ou dois com poderes de assinatura conjunta, residentes na Suíça, nos termos do art. 718, al. 4, do Código das Obrigações suíço (OR/CO). Uma sociedade de Singapura precisa de ao menos um administrador (director) ordinariamente residente em Singapura, nos termos da s. 145 do Companies Act 1967. Esses requisitos mínimos podem ser cumpridos por serviços de titular nominal (nominee). São o piso da substância, nunca a sua prova. Um regulador que encontre um nominee director sem conhecimento do negócio trata essa constatação como indício de caixa postal, seja o que for que conste do registro comercial.3
Checklist
Antes de afirmar que uma entidade suíça ou de Singapura é a verdadeira sede do negócio, confirme: - o conselho se reúne na jurisdição, lavra as atas ali e toma as decisões abrangidas pela licença; - o diretor executivo (CEO) ou ao menos um administrador executivo mora ali, com autorização que permita exercer a função; - o compliance officer e o responsável pela prevenção à lavagem de dinheiro estão ali e se reportam ao conselho local; - os contratos com clientes são celebrados com a entidade local, e os ativos dos clientes estão sob seu controle; - os sistemas que executam a atividade licenciada são operados localmente ou terceirizados com base em contrato escrito que o regulador conhece; - a declaração de imposto é apresentada com base na administração efetiva ali, e a documentação de preços de transferência mostra o que a entidade faz para o grupo; - o site e o material de marketing descrevem com exatidão a licença da entidade e não tomam emprestada a reputação da outra jurisdição.
Notas
- FINMA Circular 2018/3 "Outsourcing – banks, securities firms and insurers", com as alterações posteriores, e sua aplicação às instituições sujeitas à FinIA por meio do art. 14 da FinIA. MAS, Guidelines on Outsourcing, outubro de 2018, com as alterações posteriores, e MAS Notice on Outsourcing para os licenciados de serviços de pagamento. Ver Parte P, Capítulo IV, sobre o modelo operacional. ↩
- Art. 50 da DFTA. Income Tax Act 1947, s. 2(1), definição de "resident in Singapore", e s. 10L. Portaria sobre a Tributação Mínima de Grandes Grupos Empresariais (MindStV, SR 642.161), em vigor desde 1º de janeiro de 2024 (QDMTT), com a income inclusion rule a partir de 1º de janeiro de 2025. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Singapura), em vigor para exercícios iniciados em ou após 1º de janeiro de 2025. Ver Parte G, Capítulo IX, e Parte M, Capítulo IX. ↩
- Art. 718, al. 4, do CO. Companies Act 1967 (Singapura), s. 145(1). Sobre os nominee directors em Singapura e as reformas da ACRA de 2024 que exigem a divulgação da condição de nominee, ver Parte P, Capítulo III. ↩
Apenas para informação geral. Este artigo não constitui assessoria jurídica ou tributária, não substitui a análise do caso concreto e não estabelece relação entre advogado e cliente. Reflete a situação jurídica em outubro 2026.